ALESSANDRA MOURÃO

Quando o contrato entre duas partes prevê um tribunal arbitral,está feito. Se a parte perdedora não cumprir a decisão, entra-se no Judiciário apenas para que a decisão seja cumprida

Solução de conflitos por meio de negociação é a especialidade de Alessandra Nascimento Silva e Figueiredo Mourão, procuradora do município de São Paulo e sócia fundadora de um escritório de advocacia que leva o seu sobrenome. No Brasil contam-se nos dedos de uma das mãos os cursos de Direito que ensinam técnicas de negociação e um deles, o Curso Técnico de Negociação para Advogados da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, foi ela mesma quem criou. Alessandra Mourão já publicou três livros sobre o tema, todos pela editora Saraiva, um deles já trazido para o inglês, e se prepara para o lançamento do áudiolivro Tudo o que você precisa saber sobre negociação. “Como vê, eu estudo, escrevo e falo sobre esse tópico específico. Academicamente e profissionalmente lido muito com o tema de contratos e distratos, de solução de conflitos que podem nascer dos contratos em geral”, descreveu. Para a advogada, essa pode ser uma alternativa ágil e econômica para os fundos de pensão que queiram tentar resolver os conflitos antes que eles cheguem ao Poder Judiciário ou ainda na fase da conciliação.

Em que circunstâncias buscar meios alternativos ao Poder Judiciário para solucionar conflitos é uma decisão acertada?

Alessandra Mourão - Por exemplo, quando a questão do tempo é muito relevante. Sem dúvida a negociação, de todas as alternativas (processo judicial, arbitragem, mediação e conciliação), é a mais curta e a menos dispendiosa. A negociação envolve diretamente os interessados, ou seja, não prevê a figura de um terceiro. É uma diferenciação interessante. Na mediação, na conciliação, na arbitragem e no Poder Judiciário sempre há um terceiro, que não está envolvido no conflito, mas que participa da tentativa de solução.

A negociação é também um caminho interessante quando as partes não querem que o conflito se torne público. Às vezes, uma briga entre sócios, se tornada pública, pode ter um impacto inclusive na avaliação das ações da empresa pelo mercado. Na negociação, dificilmente alguma informação escapará, ao passo que no Poder Judiciário não há como evitar a publicidade de um processo.

Além do tempo e do sigilo, há outro aspecto. Existem relacionamentos que se perpetuam. Por exemplo, um desentendimento entre um empresário e um fornecedor que se tornaram grandes parceiros ao longo dos anos. Se a briga for levada ao Poder Judiciário ou à arbitragem, o peso do tribunal pode causar uma ruptura entre as parte de tal ordem que o relacionamento comercial se extingue completamente. Se as partes querem resolver o conflito e, para o bem de todos, manter esse relacionamento, talvez o único caminho seja a negociação. No máximo uma mediação.

Outra situação em que a negociação se aplica muito bem diz respeito aos custos. Com certeza, entre todas as possibilidades, a negociação é a que tem o menor custo. Envolver-se pessoalmente para resolver um problema que é seu, custa muito menos do que contratar terceiros, além dos custos do tribunal arbitral ou do Poder Judiciário. Essas despesas são somadas a um eventual prejuízo que se está assumindo com o próprio nascimento do conflito.

Qual o papel do advogado especializado numa negociação direta das partes?

Alessandra Mourão - Dependendo da gravidade do conflito, o relacionamento entre as partes pode ficar muito abalado a ponto de elas não conseguirem se falar. Nesses casos, para a construção de uma ponte de relacionamento, os técnicos, no caso os advogados, entram em cena. Quando estudamos as técnicas da negociação, um dos elementos fundamentais é a comunicação e o outro é o relacionamento. Se esses dois elementos não estiverem fluindo muito bem, a evolução da negociação se torna muito difícil. A presença do advogado na negociação não é intermediária. Ele é a voz da parte que representa. Ou seja, ele ajuda a fazer o que o cliente sozinho não conseguiu.

Outro papel importante do advogado numa negociação é na redação do acordo. Como regra, toda negociação que atinge seu objetivo, o acordo, é concluída com a redação de um documento. O advogado é o técnico que pode garantir que tudo que se acordou durante a negociação não se perca com a escolha de termos inadequados. É muito comum uma negociação bem feita redundar num desastre por erros na redação.

Como assim?

Alessandra Mourão – Por exemplo, existem várias atividades, como é o caso dos próprios fundos de pensão, que são totalmente regulamentadas. Não adianta colocar no acordo uma decisão que fere a lei que rege os fundos de pensão. Se uma das partes for leiga no assunto, o técnico vai impedir que ela assine um acordo contendo cláusulas sem amparo legal.

Além da negociação, existem todas essas outras possibilidades, a mediação, a conciliação, o processo jurídico, a arbitragem. Como identificar o meio mais adequado para solucionar um determinado litígio?

Alessandra Mourão – Caso a caso. Quando falamos de um conflito que surgiu de um contrato, o próprio contrato deve estabelecer o modo como um eventual conflito deverá ser resolvido. Há contratos entre empresas que estabelecem prazos. Em caso de conflito, os representantes das empresas devem se sentar e tentar resolvê-lo diretamente. Se não conseguirem em 30 dias, contratam um mediador. Se, ainda assim, fracassarem, resta o Poder Judiciário ou o tribunal arbitral. Se escolherem a arbitragem, terão que identificá-la e especificar a sua configuração.

Na dúvida, entre o Poder Judiciário e a arbitragem, pode-se considerar a especificidade do assunto. Se for muito técnico, costuma-se dar preferência aos especialistas. Num tribunal arbitral é possível inclusive eleger os técnicos de preferência das partes. Ou seja, os bons contratos devem identificar os caminhos a serem percorridos para solucionar conflitos.

Nos tribunais em geral, quando o juiz bate o martelo, está feito. É até possível recorrer da sentença, mas tudo vai ficando mais difícil e mais caro. A negociação também possibilita um maior controle sobre o resultado?

Alessandra Mourão – Sim. Eu já atendi a um laboratório farmacêutico que teve problema com a firma de engenharia contratada para construir a sua fábrica. O laboratório tinha urgência na obra e não podia esperar por uma solução judicial. Era imprescindível que a solução saísse de uma negociação, pois nesse caso o tempo era um componente importante. Outro motivo era justamente ter o controle sobre o resultado da negociação. Quando se leva uma causa ao Poder Judiciário ou ao tribunal arbitral, pode-se sair bem, mas também pode-se sair mal. Um terceiro vai dizer quem está certo e quem está errado. Na negociação, as partes só fecham um acordo quando acham que vale a pena fechar. À medida que a parte só dirá sim para o acordo se estiver realmente satisfeita ou convencida de que obteve o melhor arranjo possível, ela assume de fato o controle sobre o resultado.

Voltando ao assunto dos custos. O Poder Judiciário pode ser mais demorado em alguns casos, mas custa relativamente menos do que essas alternativas. Quais são, afinal, os custos desses serviços?

Alessandra Mourão – Os valores do Poder Judiciário mudam muito entre os estados e alguns cobram bem caro para ajuizar uma ação. Na média, se o assunto não for muito técnico, o Judiciário realmente sai mais em conta. Entretanto, em casos, por exemplo, em que se precisa de uma perícia, o patamar de custo pode subir bastante. Se for necessária a contratação de um assistente técnico, os valores vão se multiplicando. Normalmente, quando um processo judicial chega nessa fase as partes em geral começam a se predispor a um acordo, pois percebem que a briga pode custar muito caro. Então, o custo de um processo nem sempre se resume apenas às custas de distribuição.

A tabela dos tribunais arbitrais varia muito e algumas são de fato altas. Em contrapartida, as partes terão incluído no preço um técnico especialista ajudando a solucionar o problema. O custo da mediação também varia de acordo com o profissional, do mesmo modo como variam as tabelas de honorários para os procedimentos usuais dos advogados.

Quando eu digo que a negociação é a mais vantajosa em termos de custos para uma empresa, considero que muitas delas já possuem em seus quadros advogados de confiança para cuidar de assuntos diversos. O custo de uma eventual negociação estará embutido nesse pacote de ações que o profissional já realiza para a empresa.

A arbitragem também pode ser uma solução para o entrave do Poder Judiciário?

Alessandra Mourão – Tanto a arbitragem, como a mediação, a conciliação e a negociação. Aliás, se nós acompanharmos o desenvolvimento da legislação brasileira, ao longo dos últimos 20 anos, vamos ver que o legislador tem pedido às partes que tentem o acordo em vários momentos. Nesses 20 anos, vimos a criação de comissões prévias de conciliação e o próprio nascimento da lei de arbitragem. São iniciativas relativamente novas como provimentos dos Tribunais de Justiça, como os de São Paulo, os quais estabelecem que a chegada de um recurso ao tribunal abre imediata possibilidade de conciliação. Nós verificamos que o Judiciário estimula que as partes tentem essa composição. É importante que o cidadão tenha o Poder Judiciário lá, mas que, além disso, haja outros caminhos e que ele possa escolhê-los depois de avaliar a conveniência, o custo etc. Com certeza temos um Judiciário muito atribulado, assoberbado e esse acúmulo cria uma imagem muito ruim para o próprio Judiciário. Todos falam da lentidão da Justiça; essa lentidão acaba sendo uma negativa da própria Justiça. Tenho casos aqui no escritório de decisões que saem depois que a pessoa faleceu. De que adianta a sentença se a pessoa não está mais aí para usufruir do seu resultado?

Esses meios alternativos não representam uma espécie de terceirização do Judiciário que poderá fragilizar ainda mais a esfera pública, como aconteceu com o serviço de saúde e com o ensino? Não seria melhor buscar a agilização do Judiciário e uma melhor formação do magistrado para atender aos casos específicos?

Alessandra Mourão - Quando saiu a Lei da Arbitragem, alguns juízes manifestaram preocupação com o seu “mercado de trabalho”. Eles argumentaram exatamente isso, que existia um princípio constitucional que garante o acesso de todos à Justiça e que o correto seria melhorar as condições gerais para que o Poder Judiciário superasse seus problemas.

Eu vejo a questão de um modo um pouco diferente. Acho que o Judiciário tem de estar lá à disposição de toda a população e precisa melhorar. De outro lado, a população também pode ter opções de não buscar o Judiciário para resolver seus problemas. Hoje uma pessoa que fica doente pode decidir por uma medicina alopática, homeopática ou pode optar pela acupuntura. Isso não quer dizer que se está desprestigiando uma ou outra modalidade. É importante ter opções, poder escolher qual delas quer trilhar. O Judiciário precisa estar lá com julgadores competentes, bem aparelhados, com suporte pessoal e material. Eu não vejo a necessidade de um monopólio do Poder Judiciário para resolver todos os conflitos.

Normalmente o árbitro é um especialista no assunto que está sendo arbitrado, ao contrário de um juiz de direito que é generalista. Em que isso pode ser benéfico ou maléfico?

Alessandra Mourão – Eu volto à questão de análise de caso a caso. Num caso de um defeito estrutural numa obra – quem vai dizer se esse defeito é um vício do serviço ou do produto? Se for um problema na aplicação do material ou do material em si? A resposta disso passa por alguém altamente especializado. O próprio juiz terá que se valer de um técnico para responder – o juiz sabe que a obra tem uma garantia e o serviço precisa ser bem prestado. Saber se o cliente tem ou não direito a um reparo passa necessariamente por se verificar se há um vício do serviço ou do material. Nesse tipo de situação, o técnico encurta o caminho. A Justiça terá que chamar o perito para dar informações ao juiz. No caso da arbitragem, o próprio árbitro já será um especialista no assunto e dirá quem está certo e quem está errado. A questão de ter alguém mais especialista ou generalista envolve muito o objeto da controvérsia. Quando a solução está num espectro mais amplo, a experiência de um juiz generalista pode ser a mais indicada.

Em sua opinião, o fato de não haver execução na arbitragem deixa o processo arbitral mais interessante ou menos interessante?

Alessandra Mourão - No meu entender isso é indiferente. O próprio processo judicial tem a fase de conhecimento em que se debate quem está certo e quem está errado. Depois, se quem perdeu não cumprir espontaneamente a decisão, inicia-se a fase de execução. Mas uma fase não se confunde com a outra. A arbitragem só cuida da primeira fase, diz quem tem razão.

Se uma das partes não concordar com o resultado, como fazer com que a decisão seja cumprida?

Alessandra Mourão – Neste caso o caminho será então o Judiciário. Mas a metade do caminho, o do conhecimento, já foi percorrido na arbitragem.

O juiz de direito leva em conta a decisão do juiz arbitral? 

Alessandra Mourão – Tem que considerar, a não ser que haja um erro formal na decisão. Já se foi o tempo em que se entrava no Poder Judiciário para se rever uma decisão arbitral. Hoje está pacificado o entendimento de que a fase de conhecimento é válida, uma vez que as partes estavam submetidas a um contrato que previa a arbitragem como mecanismo para solucionar conflitos. Quando o contrato entre duas pessoas prevê um tribunal arbitral, está feito. Se a parte perdedora não cumprir a decisão, entra-se no Judiciário apenas para que a decisão seja cumprida, pois somente o Estado pode entrar no patrimônio de alguém, fazer penhoras etc.

A execução é eventual. No Judiciário, aqueles que cumprem espontaneamente a sentença em fase de conhecimento pagam menos do que quem for forçado a pagar na fase de execução. Isso é estimulado pela legislação, pois ter de executar uma decisão judicial ou arbitral assoberba o Judiciário.

Esses meios alternativos ao Poder Judiciário se prestam somente ao ambiente corporativo?

Alessandra Mourão – A arbitragem sim, são as empresas em geral que têm pressa, que tem necessidade de sigilo e que se dispõem a pagar um pouco mais por isso. Mesmo assim geralmente apenas os assuntos estratégicos são mais cobertos pela cláusula de arbitragem, pois exigem rapidez, sigilo e técnica.  Por experiência eu vejo que as empresas continuam tratando os assuntos mais pedestres com a cláusula clássica do Judiciário.

A senhora acha que esses meios podem ser aplicados no setor de previdência complementar?

Alessandra Mourão – Num evento recente do qual participei, havia uma juíza ligada aos fundos de pensão que fazia muita conciliação, inclusive em sistema de mutirão, de casos de previdência. Sua preocupação era com o despreparo dos advogados em técnicas de acordo. Ela comentou que eles assumem uma postura na conversa como se estivessem redigindo uma petição. Os encontros se tornam improdutivos, são uma perda de tempo inclusive para ela própria. E é assim também no Judiciário. Quando o juiz dá uma oportunidade para um acordo, como os advogados se portam? Esse momento pede um profissional que conheça não só a lei, mas as técnicas alternativas de resolver conflitos. E você conta nos dedos de uma mão as faculdades de direito que ensinam técnica de negociação. Está no currículo de quase nenhuma. Às vezes o juiz marca uma tentativa de acordo e o advogado comparece apenas para não desagradar o juiz e não para realmente aproveitar aquela oportunidade.

 

Um bom momento para um advogado especializado em negociação pode ser a da audiência de conciliação, em que o juiz convida as parte a um acordo?

Alessandra Mourão – Sim. Nesse momento a postura das partes pode tornar a audiência muito produtiva, ou uma perda de tempo. O que as partes e seus advogados fizerem nessa audiência de conciliação vai mostrar se eles têm realmente habilidade para não desperdiçar a oportunidade. Os fundos de pensão, por exemplo, devem ter em seus quadros advogados com habilidade para pesar as perdas de um processo e os ganhos com o acordo. Se o profissional não enxergar que continuando com o processo tem mais a perder do que a ganhar, ele não vai fechar o acordo, vai continuar o processo. Alguém precisa saber demonstrar para a outra parte que a causa não tem estofo e que, por isso, o resultado final pode ser pior do que um acordo. Ou saber demonstrar o que o acordo pode ter de impacto para o outro. Se isso não for demonstrado o processo vai continuar. 

 

O negociador tem de ser um advogado?

Alessandra Mourão – Não necessariamente. Mas é interessante que seja porque, como eu disse, há um momento em que é necessário colocar o acordo num termo e aí o advogado é o profissional mais indicado para elaborar uma redação que corresponda ao que foi combinado. Uma vírgula mal colocada pode transformar o que parecia ser um acordo em outra coisa – e isso acontece muito. Além das técnicas de redação é importante também que se conheça a lei. É comum um negociador de outra área trabalhar em parceria com um advogado. Eles podem combinar a habilidade de fazer a negociação com o conhecimento técnico para fazer abordagem, para expor a idéia e redigir o acordo.

 

Qual a principal diferença entre uma abordagem com o objetivo de conseguir o resultado de um acordo de uma abordagem para conseguir convencer um juiz ou um árbitro de alguma coisa?

Alessandra Mourão - Na negociação, na busca por um acordo eu tenho que saber como fazer trocas. Eu ganho e a outra parte também ganha. É a única forma de se chegar ao sim. Não existe negociação quando só um quer ganhar.

Fonte:

“Fundos de Pensão”
Revista da ABRAPP – ICSS – SINDAPP – Ano XXIX – Número 362 – março 2010
Entrevista de Alessandra Mourão, pag. 05 a 09.